ผมเองได้มีการติดตามกรณีมาตรา 11/1 แห่งพรบ.คุ้มครองแรงงานปี 41 ซึ่งเพิ่มเติมในพรบ.ฉบับแก้ไขปี 2551 มาตั้งแต่ช่วงหลังที่ผลกฎหมายมีผลบังคับใช้
และด้วยมาตรา 11/1 นี้ ได้บัญญัติในเนื้อหากฎหมายเอาไว้ว่า “ในกรณีที่ผู้ประกอบกิจการมอบหมายให้บุคคลหนึ่งบุคคลใดเป็นผู้จัดหาคนมาทำงานอันมิใช่การประกอบธุรกิจจัดหางาน โดยการทำงานนั้นเป็นส่วนหนึ่งส่วนใดในกระบวนการผลิตหรือธุรกิจในความรับผิดชอบของผู้ประกอบการ และโดยบุคคลนั้นเป็นผู้ควบคุมดูแลการทำงานหรือรับผิดชอบในการจ่ายค่าจ้างให้แก่คนที่มาทำงานนั้นหรือไม่ก็ตาม ให้ถือว่าผู้ประกอบกิจการเป็นนายจ้างของคนที่มาทำงานดังกล่าว
    ให้ผู้ประกอบกิจการดำเนินการให้ลูกจ้างรับเหมาค่าแรงที่ทำงานในลักษณะเดียวกันกับลูกจ้างตามสัญญาจ้างโดยตรง ได้รับสิทธิประโยชน์และสวัสดิการที่เป็นธรรมโดยไม่เลือกปฎิบัติ”

ด้วยประโยคในวรรคที่สองนี่ล่ะครับ ที่เป็นปัญหากับนักบริหารแรงงานและนายจ้างมาเป็นเวลานานนับแต่ปลายปี 51 ที่กฎหมายมีผลบังคับใช้ว่า แล้วอย่างไรล่ะ ถึงกล่าวได้ว่า “เป็นธรรมโดยไม่เลือกปฎิบัติ” ผมเองได้บรรยายมาหลายที่ ก็ต้องกล่าวอย่างจนใจว่า คำว่า “เป็นธรรมโดยไม่เลือกปฏิบัติ”นี้ ในนิยามของนักบริหารแรงงานแต่ละท่านนั้น ไม่เท่ากันสักราย บางรายกล่าวว่า ให้สิทธิประโยชน์แก่ลูกจ้างเหมาค่าแรง หรือพนักงานซัพคอนแทรกบ้าง แต่ไม่มากเท่าพนักงานประจำ เช่น พนักงานประจำได้โบนัส 6 เดือน พนักงานเหมาแรงงานได้ 1 เดือน ถือว่าเป็นธรรมแล้ว เพราะจัดให้บ้าง แต่ไม่เท่ากันเท่านั้น ซึ่งผมเองก็มีปัญหาคาใจนี้มาเป็นเวลานานเช่นเดียวกัน

แต่ทั้งนี้ เมื่อปลายเดือนเมษายนปี 2557 ที่ผ่านมานี้ ศาลฎีกาได้มีคำพิพากษาถึงที่สุดสำหรับคดีแรงงานอันเป็นข้อขัดแย้งตามมาตรา 11/1 นี้ ฎีกาฉบับนี้ จึงเป็นตัวอย่างบรรทัดฐานที่จะวางรากฐานของการจัดสิทธิและสวัสดิการให้ได้เป็นธรรมตามที่เจตนารมย์ของกฎหมายเป็นผู้กำหนด

ทั้งนี้ ผมขอเรียนให้ท่านได้ทราบพื้นฐานของคดีความนี้เสียก่อน
คำพิพากษาศาลฎีกาแผนกคดีแรงงาน เลขที่ 22326-220404/2555 (ในต้นฉบับคำพิพากษาพิมพ์ปีพ.ศ.ผิดเป็น 1555 ซึ่งเป็นเรื่องเหลือเชื่อที่ผิดจากต้นฉบับ)
โจทก์ นางสาวมณีนุช จนุช และพวกรวม 79 คน
จำเลยที่ 1 บริษัทเอฟซีซี(ไทยแลนด์)จำกัด (ผู้ประกอบกิจการ)
จำเลยที่ 2 บริษัท ทิตารามเอ้าซอร์สซิ่ง เซอร์วิส จำกัด (บริษัทรับเหมาช่วง)
จำเลยที่ 3 บริษัท เอ-ทีม วัน อินเตอร์เนชั่นแนลเซอร์วิส (บริษัทรับเหมาช่วง)
จำเลยที่ 4 บริษัทเอชอาร์. ไดเจสท์ (บริษัทรับเหมาช่วง)
หมายเหตุ รายชื่อดังกล่าวข้างต้นเปิดเผยได้ เนื่องจากเป็นฎีกาที่เผยแพร่แล้วในสารบบ

ทั้งนี้ จำเลย ซึ่งเป็นลูกจ้างรับเหมาช่วงทั้งสิ้น 83 ราย (มีการถอนคดีออก 4 ราย) คงเหลือจริง 79 ราย เป็นพนักงานของบริษัทรับเหมาแรงงาน ส่งพนักงานเหล่านี้มาทำงานให้ผู้ประกอบการ (จำเลยที่ 1)
ต้นปี 2552 (หลังกฎหมายมีผลบังคับใช้ ไม่ถึงปี) ทั้ง 79 รายร้องต่อศาลแรงงานกลางให้มีคำสั่งให้ผู้ประกอบกิจการ และบริษัทผู้รับเหมาต้นสังกัดของตน จ่ายสิทธิและสวัสดิการ อันประกอบไปด้วย ค่าอาหาร ค่าครองชีพ เบี้ยขยัน ค่ารถ และเงินโบนัส ให้แก่พนักงานรับเหมาในอัตราเดียวกันกับพนักงานประจำของผู้ประกอบกิจการ (จำเลยที่ 1) ทุกประการ โดยให้ชำรถย้อนหลัง 2 ปี พร้อมดอกเบี้ยร้อยละ 15 ทุก 7 วัน จนกว่าจะชำระแก่ลูกจ้างแต่ละคน

จำเลยที่ 1 แถลงว่า ไม่ทราบเรื่องดังกล่าว และมีการจัดให้บ้างแล้วในบางรายการ จำเลยที่ 2 แถลงว่า ตนเองไม่มีกำลังในการจ่าย ส่วนจำเลยที่ 3-4 ไม่ให้การใดๆ

ธันวาคม ปี 2553 ศาลแรงงานกลาง จึงมีคำพิพากษาให้จำเลยที่ 1 (ผู้ประกอบกิจการ) รวมทั้ง จำเลยที่ 2-4 (ผู้รับเหมาค่าแรง) ร่วมกันจ่ายเงินสิทธิและสวัสดิการให้ลูกจ้าง เช่นเดียวกับที่ลูกจ้างประจำของผู้ประกอบกิจการได้รับ จำเลยทั้งสี่ อุทธรณ์ต่อศาลแรงงานในเดือนมิถุนายน ปี 2554

ศาลฎีกา มีคำพิพาษาเบื้องต้นออกมาในปลายปี 2555 โดยมีแนวทางว่า จำเลยได้กระทำผิดขัดต่อมาตรา 11/1 จริง แต่ศาลเห็นว่า ข้อกำหนดในมาตรา 11/1 วรรคสอง ได้บัญญัติให้เฉพาะผู้ประกอบกิจการเท่านั้น ที่ต้องดำเนินการให้ลูกจ้างรับเหมาค่าแรงได้รับสิทธิประโยชน์และสวัสดิการที่เป็นธรรมโดยไม่เลือกปฏิบัติ ดังนั้น จึงเพียงเฉพาะจำเลยที่ 1 (ผู้ประกอบกิจการ) เท่านั้น เป็นผู้จ่าย ส่วนบริษัทรับเหมาค่าแรง (จำเลยที่ 2-4) ไม่ต้องร่วมรับผิดด้วย แต่ ณ ขณะนั้น ศาลฏีกา ไม่ได้มีข้อมูลว่าต้องจ่ายเป็นจำนวนเท่าใด จึงตีกลับไปยังศาลแรงงานให้ทำข้อมูลมูลค่าที่จำเลยที่ 1  ต้องจ่ายกลับมาใหม่

สุดท้ายแล้ว ในเดือนเมษายน 2557 ศาลฎีกาจึงได้มีคำสั่งให้ จำเลยที่ 1 ซึ่งเป็นผู้ประกอบกิจการ จ่ายเงินค่าอาหาร ค่าครองชีพ เบี้ยขยัน ค่ารถ และเงินโบนัส (ยกเว้นในส่วนเบี้ยขยัน เนื่องจากพนักงานเหล่านี้ไม่เข้าต่อหลักเกณฑ์การจ่าย) เพิ่มเติมให้ลูกจ้างของผู้รับเหมาค่าแรงทั้ง 3 ให้เท่ากับสิทธิประโยชน์และสวัสดิการที่นายจ้างจ่ายให้กับพนักงานของตน ย้อนหลังเป็นจำนวน 2 ปีพร้อมดอกเบี้ยร้อยละ 7.5 (ที่ไม่ใช่ร้อยละ 15 ผมเข้าใจว่า ศาลคงปราณีพอสมควรแล้ว)

สรุปง่ายๆจากคำพิพากษาคือ
1.ให้บริษัทผู้ว่าจ้าง จ่างเงิน สิทธิประโยชน์และสวัสดิการให้ในหลักเกณฑ์เดียวกันกับที่จ่ายให้พนักงานของตนเอง
2.ให้จ่ายย้อนหลัง 2 ปี และดอกเบี้ยร้อยละ 7.5 นับแต่วันฟ้อง ถึงวันที่จ่าย
3.บริษัทเหมาค่าแรงจ่ายไปแล้วเท่าไร ให้ผู้ว่าจ้างจ่ายเพิ่มให้ครบ
4.ให้ผู้ว่าจ้างเป็นผู้จ่าย บริษัทรับเหมาค่าแรงไม่ต้องจ่าย

ดังนั้น ฎีกาฉบับนี้ จึงเป็นบรรทัดฐานที่ทำให้นายจ้าง นักบริหารแรงงาน และบริษัทรับเหมาค่าแรง รู้สึกหนาวไปไม่น้อย เพราะตนเองจ่ายพนักงานของตนเองอย่างไร ก็ต้องจ่ายให้ลูกจ้างรับเหมาค่าแรงด้วยในอัตราเดียวกัน เช่นเดียวกัน เลือกปฏิบัติไม่ได้ แล้วต่อไปนี้ ใครจะจ้างผู้รับเหมาค่าแรง เพราะนอกจากจะไม่ประหยัดแล้ว ยังต้องเสียเงินค่าบริหารจัดการอีก

ดังนั้น นายจ้างและนักบริหารแรงงานทั้งหลาย เตรียมเริ่มทำ road map ตามนี้ได้เลยครับ
1.หลังจากนี้ล่ะครับ บริษัทผู้ว่าจ้าง ต้องเอารายชื่อลูกจ้างรับเหมาช่วงมากาง เตรียมเงินค่าใช้จ่ายย้อนหลังกันสัก 2 ปี
2.เจรจากับบริษัทผู้รับเหมาช่วง ให้ช่วยกันจ่าย หรือลดเงินค่าบริการลง
3.ค่อยเจรจากับลูกจ้าง ให้เริ่มทำความเข้าใจกัน ขอเวลา ให้ตัวที่สำคัญเสียก่อน
4.ค่อยๆปรับให้พนักงานรับเหมาช่วงมาเป็นพนักงานประจำ
5. สังเกตุว่า ฎีกาไม่กล่าวถึงเงินเดือน ดังนั้น เงินเดือนจึงไม่ใช่ สิทธิประโยชน์และสวัสดิการตาม มาตรา 11/1

ผลกระทบด้านแรงงานที่สำคัญ
1.ธุรกิจรับเหมาค่าแรง จะเริ่มไม่มีความสำคัญ จะกลายไปเป็นผู้จัดหางานแทน เพราะไม่คุ้มที่นายจ้างจะเสียเงินค่าบริหารให้บริษัทรับเหมา
2.การคานอำนาจของนายจ้างกับสหภาพแรงงาน อาจไม่มีอีกต่อไป (อาจมีการตั้งสหภาพแรงงานของพนักงานรับเหมาก็ได้)
3.องค์กรแรงงานต่างๆจะผลักดันให้ทุกสถานประกอบการ ดำเนินการตามกฎหมายข้อดังกล่าว

ทั้งนี้ องค์กรที่ผมเองบริหารแรงงาน และเป็นที่ปรึกษาแรงงานทั้งหลาย ก็เริ่มปรับรูปแบบการให้สิทธิและสวัสดิการให้เป็นไปตามเจตนารมย์ของมาตรา 11/1 นี่แล้ว ดังนั้น ท่านที่เป็นผู้ประกอบการ ต้องรีบวางแผนเรื่องดังกล่าวแล้วครับ รวมทั้ง พนักงาน outsource หรือพนักงานรับเหมาช่วงทั้งหลาย ก็ควรรับทราบสิทธิของตนได้แล้ว เพราะคำพิพากษาออกมาเรียบร้อยแล้ว ซึ่งแอบกระซิบว่า บริษัทดังๆ ยักษ์ใหญ่ในวงการสินค้าอุปโภคบริโภคหลายแห่ง ก็ปรับการจ้าง ให้เป็นพนักงานประจำ หรือจ้างตรงเองหลายรายแล้วครับ เพราะลดผลกระทบเรื่องดังกล่าว