ว่ากันว่าหน้าที่ในการอำนวยความยุติธรรมให้แก่ผู้คนคือหน้าที่แก่นกลางของระบอบการเมืองทุกระบอบ และเมื่อพูดถึงความยุติธรรมแล้ว เรามักนึกถึงสถาบันซึ่งถูกถือว่าเป็นตัวแทนของคุณค่าดังกล่าว ได้แก่ สถาบันตุลาการ ที่มีหน้าที่พิจารณาตัดสินถูกผิด รวมถึงใช้อำนาจของตนจัดการกับความอยุติธรรมที่เกิดขึ้นในสังคม
แต่เมื่อศาลคือผู้พิทักษ์ความเที่ยงธรรมทางสังคมแล้ว เหตุใดตราชั่งของศาลไทยนั้น ชั่งออกมาอย่างไรก็ไม่เคยเที่ยงในสายตาคนทุกกลุ่มพร้อมกันเสียที ลักษณะดังกล่าวไม่ใช่เรื่องที่เกิดขึ้นเฉพาะในสังคมไทย และหลายครั้งเราไม่อาจอธิบายปรากฏการณ์ได้โดยง่ายๆ ว่าเกิดขึ้นจากปัญหาเรื่องผลประโยชน์หรือศีลธรรมของตัวผู้พิพากษา
เช่นนั้นแล้วปัญหาอยู่ที่ตรงไหน?
เพื่อหาคำตอบ นิยายบางเรื่องอาจช่วยเราได้ ในหนังสือนิยายปรัชญาเรื่องการิทัตผจญภัย (The Curious Enlightenment of Professor Caritat) เขียนโดยสตีเวน ลุคส์ (Steven Lukes) การิทัตตัวเอกของเรื่องได้เดินทางผ่านนครทั้งหมดห้าแห่ง แต่ละแห่งเป็นนครที่สร้างขึ้นบนฐานปรัชญาหนึ่งๆ ตลอดการเดินทาง การิทัตได้เห็นกระบวนการยุติธรรมที่เกิดขึ้นในหลายๆ เมือง ซึ่งมีวิธีพิจารณาคดีความที่สุดแปลกแหวกแนวอย่างไม่น่าเชื่อ เช่น ในเสนานครนั้นถือว่าผู้กุมอำนาจคือความยุติธรรม ดังนั้นความอยุติธรรมคือการไม่เคารพเชื่อฟังอำนาจของผู้ปกครอง (ซึ่งเป็นเหตุให้การิทัตต้องหนีออกไปเร่ร่อนอยู่ต่างแดน) ส่วนในประโยชน์นครนั้น การิทัตได้รับรู้ว่าศาลของที่นี่พิจารณาถูกผิดโดยการชั่งน้ำหนัก ว่าตัดสินอย่างไรจึงจะเกิดอรรถประโยชน์ต่อสังคมโดยรวมมากที่สุด ดังนั้น ผู้บริสุทธิ์คนหนึ่งจึงถูกตัดสินลงโทษด้วยเหตุผลของศาลที่ว่า หากไม่ตัดสินเช่นนี้แล้ว กระบวนการยุติธรรมจะเสื่อมความเชื่อถือ เพราะจะถูกมองว่าไร้ประสิทธิภาพเนื่องจากไม่สามารถหาจำเลยมาลงโทษได้!!!
นิยายเรื่องนี้ หากผู้อ่านอ่านด้วยใจที่เปิดกว้างแล้วจะรู้สึกนึกขันตัวเองขึ้นมาอย่างบอกไม่ถูก เพราะเมืองแต่ละแห่งสามารถอธิบายแนวคิดของความยุติธรรมของตนเองได้อย่างมีเหตุผล จนเราเห็นความเที่ยงธรรมในแบบที่เราไม่คุ้นเคยขึ้นมารำไร ทั้งที่มันสุดแสนจะเอียงหากพิจารณาจากหลักคิดอื่นๆ
อย่างไรก็ตาม คุณูปการของนิยายปรัชญาการเมืองที่อธิบายแนวคิดปรัชญาให้เราเข้าใจ ด้วยการขับเน้นความสุดขั้วชวนหัวเราะออกมานั้น มีคุณูปการสำคัญคือช่วยชี้ชวนให้เห็นว่า เอาเข้าจริงแล้ว มันอาจจะไม่มีความยุติธรรมสากลสูงสุดลอยอยู่บนฟ้ารอคอยให้มนุษย์เข้าถึง แต่ความยุติธรรมหรือไม่ยุติธรรมนั้นเป็นสิ่งที่มนุษย์ประกอบสร้าง ให้คุณค่าตามค่านิยม หลักการ ปรัชญา ที่ตนสมาทานอยู่ กล่าวคือตราชั่งที่เที่ยงตรงสมบูรณ์ในตัวเองนั้นไม่มีอยู่จริง เพราะชั่งแต่ละครั้งจะเที่ยงหรือไม่ ย่อมขึ้นกับพื้นที่ผู้ถือตราชั่งถืออยู่ ว่า เอียง ล้ำ ต่ำ สูงแค่ไหน อย่างไร ดังนั้นเที่ยงในมุมมองหนึ่งอาจไม่เที่ยงในอีกมุมมองหนึ่ง
แน่นอนว่านิยายเป็นเรื่องแต่ง แต่ความลักลั่นย้อนแย้งดังตัวอย่างในนิยายไม่ใช่เรื่องเกินจริงหากพิจารณาจากหน้าประวัติศาสตร์ ตัวอย่างเช่น เราอาจพบว่าศาลประชาชนหลังการปฏิวัติประชาธิปไตยฝรั่งเศส พยายามสถาปนาความยุติธรรมด้วยการกวาดล้างบุคคลในระบบอำนาจเก่าในฐานะศัตรูแห่งรัฐและประชาชน ในขณะที่ศาลอเมริกายุคเริ่มแรกที่หวาดเกรงสภาวะเผด็จการเสียงข้างมากเช่นในฝรั่งเศสนี้ ก็ตัดสินแขวนคอผู้คนที่เผยแพร่คำสอนนอกรีตอันเป็นภัยต่อความมั่นคงของรัฐ
ตัวอย่างที่ชวนสยองขวัญกว่าคือ ในช่วงเวลาหนึ่ง Roland Freisler ผู้พิพากษาคนสำคัญของระบอบนาซีกล่าวออกมาอย่างไม่สะทกสะท้านว่า “…นี่คือตำแหน่งแห่งที่ของภารกิจเราที่ถูกวางไว้ในฐานะผู้รักษากฏหมาย… ความยุติธรรมคืออะไรก็ได้ที่รับใช้ประชาชนเยอรมัน…” และเพื่อการนี้ เขาจึงเห็นว่า “หลักการแบ่งแยกอำนาจ (Separation of powers) ไม่มีที่ทางในรัฐนาซีอีกต่อไป อำนาจสูงสุดไม่สามารถแบ่งแยกได้ในมือท่านผู้นำ” และเมื่อความยุติธรรมเป็นเช่นนี้เสียแล้ว เขาจึงลงความเห็นเกี่ยวกับบทบาทของตนเองในฐานะตุลาการอย่างสั้นๆ ได้ใจความว่า “ใครสักคนต้องเป็นหมาล่าเนื้อ” (Guido Knopp. Hitler’s Hitmen. Sutton publishing. 2006: p. 209-219) แน่นอนว่าความเห็นนี้เที่ยงธรรมอย่างยิ่งในระบอบนาซี
สรุปแล้ว ในระดับสังคมการเมือง ตราชั่งจึงไม่เคยเที่ยงตรงในสายตาผู้ที่สมาทานคุณค่าแตกต่างกัน ดังนั้น ในเบื้องต้น ผู้พิพากษาจำเป็นต้อง “เลือกข้าง” ในความหมายที่ว่า ตกลงแล้วตนยืนอยู่บนหลักคุณค่าอะไรเป็นสำคัญ การถามหาบทบาทของศาลในการอำนวยความยุติธรรมบนฐานของชุดคุณค่าหนึ่งที่สังคมสมาทาน อาจช่วยจำกัดกรอบโจทย์ทางการเมืองไทยในปัจจุบันง่ายขึ้นกว่าการไปถามหาความยุติธรรมสมบูรณ์ (Absolute Justice) ซึ่งตีความกันได้อย่างไม่รู้จบ กล่าวอย่างตรงประเด็น ทางออกการเมืองไทยในเรื่องบทบาทศาลท่ามกลางความขัดแย้ง จึงน่าจะอยู่ที่การหาคำตอบว่าตกลงแล้วศาลมีหน้าที่อำนวยความยุติธรรมอย่างไรในระบอบเสรีประชาธิปไตย
… สมมติว่าประเทศเราปกครองด้วยระบอบประชาธิปไตย
ศาลในฐานะกรรมการเส้น และปรากฏการณ์ “ตุลาการภิวัตน์”
ปัญหาชวนปวดหัวต่อมาคือ ระบอบประชาธิปไตยดันเป็นระบอบที่เปิดพื้นที่เสรีภาพให้กับประชาชน ดังนั้น ในสังคมที่ปกครองด้วยระบอบดังกล่าว จึงเต็มเปี่ยมไปด้วยชุดคุณค่าต่างๆ ไม่ว่าจะเป็นหลักเสรีภาพ, อำนาจของรัฐบาลเสียงข้างมาก, สิทธิชุมชน, ความเสมอภาค เช่นนี้แล้ว การชั่งตราชั่งของตุลาการอาจไม่ใช่เรื่องง่าย เพราะปัญหาเรื่องชุดคุณค่าที่ขัดกัน เมื่อนำเหตุผลหลักคิดของทั้งสองฝ่ายมาชั่งแล้ว ตราชั่งอาจไม่ได้เอียงหักตกไปด้านใดด้านหนึ่งให้เห็นถูกผิดได้ง่ายๆ
ก่อนจะถึงมือศาล โดยทั่วไปรัฐธรรมนูญแต่ละประเทศมักจะกำหนดกติกา กลไกความสัมพันธ์ระหว่างชุดคุณค่าในสังคมการเมือง เช่น รัฐบาลเสียงข้างมากได้สิทธิในการบริหารประเทศ แต่ตัวแทนเสียงข้างน้อยในสภาก็มีสิทธิในการอภิปรายไม่ไว้วางใจรัฐบาลได้ด้วยจำนวนผู้แทนฯ ตามที่รัฐธรรมนูญกำหนด
เอาเข้าจริง ลักษณะการกำหนดความสัมพันธ์ดังกล่าวเป็นเกณฑ์ประเมินสำคัญ ที่เราสามารถใช้เพื่อประเมินว่ารัฐธรรมนูญฉบับหนึ่งๆ ดีแค่ไหน กล่าวคือยิ่งกำหนด “เส้น” กติกา กลไกความสัมพันธ์ไว้อย่างลงตัวและเปิดกว้างให้ทุกชุดคุณค่าก็ยิ่งทำให้ระบอบการเมืองลงตัวและยืดหยุ่นได้เมื่อเกิดความเปลี่ยนแปลง โดยทั่วไปบทบาทในการธำรงรักษา “เส้น” ดังกล่าว คือหน้าที่ของศาลสูงฯ หรือศาลรัฐธรรมนูญในแต่ละประเทศ
ดังนั้น ศาลจึงเป็นดั่งกรรมการเส้นในระบอบประชาธิปไตย
แต่ปัญหาของทุกสังคมการเมืองคือ “เส้น” ที่เขียนโดยรัฐธรรมนูญไม่เคยสมบูรณ์ หลายครั้งที่เมื่อชุดคุณค่าเกิดขัดกันขึ้นมา แล้วมีผู้ยื่นเรื่องเพื่อร้องถามผู้พิพากษาว่าอะไรคือ “เส้น” ที่ชัดเจนของข้อพิพาทดังกล่าว การตีความของศาลนั้นอาจนำไปสู่นัยยะการเปลี่ยนแปลงเชิงคุณค่าของสังคม ตามความเห็นของผู้เขียน การที่อำนาจตุลาการต้องเข้ามามีบทบาทในการชี้ขาดเส้นนี้เรียกว่า “ตุลาการภิวัตน์” (Judicial Activism)
ตัวอย่างเช่น รัฐธรรมนูญอเมริกามีข้อความตอนหนึ่งเขียนว่า “มนุษย์ทุกคนล้วนเท่ากัน” (All man are equal) คำถามที่ถกเถียงกันตามมายาวนานกว่าจะได้ข้อยุติคือ หากมนุษย์ทุกคนเท่ากัน คนผิวดำถือเป็นมนุษย์หรือไม่ เป็นวลานานทีเดียวกว่าที่ศาลสูงฯ จะช่วยชี้ “เส้น” ให้เห็นว่า “รัฐธรรมนูญของเรานั้นตาบอดสี” (Our constitution is color-blind)
ดังนั้น ตุลาการณ์ภิวัติน์จึงไม่ใช่ดังที่มีผู้เข้าใจว่าหมายถึงการเขียนกฎหมาย หรือตีความกฎหมายเพื่อเพิ่มอำนาจให้ตุลาการ เช่นการเขียนกฎหมายให้ศาลข้องเกี่ยวกับการแต่งตั้ง สว. องค์กรอิสระเพื่อควบคุมรัฐบาล ลักษณะเช่นนี้อาจเรียกได้ว่า “ตุลาการธิปไตย” มากกว่า
แต่ประวัติศาสตร์บอกเราว่า ทุกครั้งที่มีปรากฏการณ์ “ตุลาการภิวัตน์” ความเที่ยงตรงที่ตราชั่งชั่งออกมาไม่เคยเที่ยงธรรมในสายตาคนทุกหมู่เหล่าพร้อมกัน เพราะแต่ละคนล้วนสมาทานชุดคุณค่าที่แตกต่างกันไป
ตัวอย่างของเช่น ย้อนไปเมื่อเจ็ดสิบกว่าปีก่อน แฟลงกลิน ดี รูสเวลท์ นำเสนอแผนการ New Deal เพื่อจัดการกับวิกฤตเศรษฐกิจที่เกิดขึ้นในขณะนั้น ความพยายามของรัฐบาลที่จะแทรกแซงระบบเศรษฐกิจ ทำให้เกิดการฟ้องร้องต่อศาลสูงว่า แผนการดังกล่าวมีลักษณะขัดต่อหลักการตลาดเสรี ดังนั้นจึงขัดต่อรัฐธรรมนูญอเมริกา โปรแกรมต่างๆ ของแผนการ New deal จึงทยอยถูกศาลสูงฯ ปัดตกทีละข้อ
แน่นอนว่าในมุมของผู้ที่เชื่อในตลาดเสรีสมบูรณ์ ย่อมเห็นว่าตราชั่งของศาลนั้นเที่ยงธรรม แต่ในสายตาของผู้ที่เชื่อว่ารัฐบาลควรมีบทบาทในการบริหารจัดการเศรษฐกิจนั้น ตราชั่งเอียง เช่นนี้แล้วศาลควรดำรงตนอย่างไรเพื่อสามารถรักษาความยุติธรรมได้อย่างสง่างาม
ความชอบธรรมของผู้พิพากษา ความชอบธรรมของเทพีแห่งความยุติธรรม
ท่ามกลางความขัดแย้งทางการเมือง ที่ชุดคุณค่าต่างๆ กำลังกระทบกระทั่งกันขั้นแตกหัก ผู้พิทักษ์ “เส้น” เป่านกหวีดอย่างไรก็คงถูกใจกองเชียร์ฝั่งหนึ่ง และไม่เข้าหูกองเชียร์อีกฝั่งหนึ่ง ยังไม่ต้องนับว่าบางครั้งผู้พิพากษายังอาจใช้อคติส่วนตัวในการเป่าเอียงข้างอย่างจงใจ
กล่าวให้ถึงที่สุด ปัญหาใจกลางของสถาบันตุลาการท่ามกลางความขัดแย้ง คือปัญหาเรื่องความชอบธรรม กล่าวคือยิ่งชี้ “เส้น” ก็ยิ่งถูกฝ่ายที่ไม่พอใจมองว่าไม่ยุติธรรม เช่นนั้นแล้ว ทำอย่างไรผู้พิพากษาจึงจะสามารถรื้อฟื้นและธำรงความชอบธรรมไว้ได้ในห้วงวิกฤตการเมือง
สำหรับคำถามดังกล่าว เทพีแห่งความยุติธรรมอาจให้คำตอบเราได้บางประการ
เทพีแห่งความยุติธรรม คือสัญลักษณ์ของความยุติธรรมในระดับสากล แม้ว่าลักษณะของเธออาจเปลี่ยนไปบ้างในแต่ละพื้นที่ แต่ส่วนใหญ่ล้วนมีองค์ประกอบร่วมสำคัญ คือเธอต้องถือตราชั่งไว้ที่มือข้างหนึ่ง อาวุธไว้ที่มืออีกข้าง ส่วนบนใบหน้านั้น ดวงตาของเธอหลับลง และถูกโพกไว้ด้วยผ้าอีกชั้นหนึ่ง ซึ่งมีนัยยะถึงการที่ความยุติธรรมจะต้องไม่ส่งสายตาเลือกที่รักมักที่ชังให้ใคร
เกร็ดน่าสนใจคือ เทพีแห่งความยุติธรรมที่สถิตอยู่ ณ กรุงลอนดอนไม่ได้โพกผ้าปิดตา มีผู้อธิบายว่า เป็นเพราะปล่อยให้ตัวเธอหลับตาก็เพียงพอแล้ว แต่ก็มีผู้โต้แย้งอย่างแหลมคมว่าการเชื่อใจเธอ แล้วปล่อยให้เธอหลับตาตนเองนั้นไม่เพียงพอ เพราะต่อให้เธอเป็นเทพีที่ยุติธรรมแค่ไหน หากเธอตัดสินโดยไม่ถูกผ้าปิดตาไว้ เราจะรู้ได้อย่างไรว่าเธอไม่ได้แอบลืมตา หรือต่อให้เธอหลับตาก็ตาม หากตัดสินออกมาแล้วฝ่ายที่ไม่พอใจหาว่าเธอลืมตาตอนตัดสิน เธอจะแก้ตัวอย่างไร!!!
กล่าวให้ถึงที่สุด การถูกผ้าโพกตาไว้คือการสถาปนาความชอบธรรมให้กับผู้อำนวยความยุติธรรม
คอลัมน์: ตุลาการในระบอบประชาธิปไตย ทำอย่างไรจึงจะยุติธรรม
แต่เมื่อศาลคือผู้พิทักษ์ความเที่ยงธรรมทางสังคมแล้ว เหตุใดตราชั่งของศาลไทยนั้น ชั่งออกมาอย่างไรก็ไม่เคยเที่ยงในสายตาคนทุกกลุ่มพร้อมกันเสียที ลักษณะดังกล่าวไม่ใช่เรื่องที่เกิดขึ้นเฉพาะในสังคมไทย และหลายครั้งเราไม่อาจอธิบายปรากฏการณ์ได้โดยง่ายๆ ว่าเกิดขึ้นจากปัญหาเรื่องผลประโยชน์หรือศีลธรรมของตัวผู้พิพากษา
เช่นนั้นแล้วปัญหาอยู่ที่ตรงไหน?
เพื่อหาคำตอบ นิยายบางเรื่องอาจช่วยเราได้ ในหนังสือนิยายปรัชญาเรื่องการิทัตผจญภัย (The Curious Enlightenment of Professor Caritat) เขียนโดยสตีเวน ลุคส์ (Steven Lukes) การิทัตตัวเอกของเรื่องได้เดินทางผ่านนครทั้งหมดห้าแห่ง แต่ละแห่งเป็นนครที่สร้างขึ้นบนฐานปรัชญาหนึ่งๆ ตลอดการเดินทาง การิทัตได้เห็นกระบวนการยุติธรรมที่เกิดขึ้นในหลายๆ เมือง ซึ่งมีวิธีพิจารณาคดีความที่สุดแปลกแหวกแนวอย่างไม่น่าเชื่อ เช่น ในเสนานครนั้นถือว่าผู้กุมอำนาจคือความยุติธรรม ดังนั้นความอยุติธรรมคือการไม่เคารพเชื่อฟังอำนาจของผู้ปกครอง (ซึ่งเป็นเหตุให้การิทัตต้องหนีออกไปเร่ร่อนอยู่ต่างแดน) ส่วนในประโยชน์นครนั้น การิทัตได้รับรู้ว่าศาลของที่นี่พิจารณาถูกผิดโดยการชั่งน้ำหนัก ว่าตัดสินอย่างไรจึงจะเกิดอรรถประโยชน์ต่อสังคมโดยรวมมากที่สุด ดังนั้น ผู้บริสุทธิ์คนหนึ่งจึงถูกตัดสินลงโทษด้วยเหตุผลของศาลที่ว่า หากไม่ตัดสินเช่นนี้แล้ว กระบวนการยุติธรรมจะเสื่อมความเชื่อถือ เพราะจะถูกมองว่าไร้ประสิทธิภาพเนื่องจากไม่สามารถหาจำเลยมาลงโทษได้!!!
นิยายเรื่องนี้ หากผู้อ่านอ่านด้วยใจที่เปิดกว้างแล้วจะรู้สึกนึกขันตัวเองขึ้นมาอย่างบอกไม่ถูก เพราะเมืองแต่ละแห่งสามารถอธิบายแนวคิดของความยุติธรรมของตนเองได้อย่างมีเหตุผล จนเราเห็นความเที่ยงธรรมในแบบที่เราไม่คุ้นเคยขึ้นมารำไร ทั้งที่มันสุดแสนจะเอียงหากพิจารณาจากหลักคิดอื่นๆ
อย่างไรก็ตาม คุณูปการของนิยายปรัชญาการเมืองที่อธิบายแนวคิดปรัชญาให้เราเข้าใจ ด้วยการขับเน้นความสุดขั้วชวนหัวเราะออกมานั้น มีคุณูปการสำคัญคือช่วยชี้ชวนให้เห็นว่า เอาเข้าจริงแล้ว มันอาจจะไม่มีความยุติธรรมสากลสูงสุดลอยอยู่บนฟ้ารอคอยให้มนุษย์เข้าถึง แต่ความยุติธรรมหรือไม่ยุติธรรมนั้นเป็นสิ่งที่มนุษย์ประกอบสร้าง ให้คุณค่าตามค่านิยม หลักการ ปรัชญา ที่ตนสมาทานอยู่ กล่าวคือตราชั่งที่เที่ยงตรงสมบูรณ์ในตัวเองนั้นไม่มีอยู่จริง เพราะชั่งแต่ละครั้งจะเที่ยงหรือไม่ ย่อมขึ้นกับพื้นที่ผู้ถือตราชั่งถืออยู่ ว่า เอียง ล้ำ ต่ำ สูงแค่ไหน อย่างไร ดังนั้นเที่ยงในมุมมองหนึ่งอาจไม่เที่ยงในอีกมุมมองหนึ่ง
แน่นอนว่านิยายเป็นเรื่องแต่ง แต่ความลักลั่นย้อนแย้งดังตัวอย่างในนิยายไม่ใช่เรื่องเกินจริงหากพิจารณาจากหน้าประวัติศาสตร์ ตัวอย่างเช่น เราอาจพบว่าศาลประชาชนหลังการปฏิวัติประชาธิปไตยฝรั่งเศส พยายามสถาปนาความยุติธรรมด้วยการกวาดล้างบุคคลในระบบอำนาจเก่าในฐานะศัตรูแห่งรัฐและประชาชน ในขณะที่ศาลอเมริกายุคเริ่มแรกที่หวาดเกรงสภาวะเผด็จการเสียงข้างมากเช่นในฝรั่งเศสนี้ ก็ตัดสินแขวนคอผู้คนที่เผยแพร่คำสอนนอกรีตอันเป็นภัยต่อความมั่นคงของรัฐ
ตัวอย่างที่ชวนสยองขวัญกว่าคือ ในช่วงเวลาหนึ่ง Roland Freisler ผู้พิพากษาคนสำคัญของระบอบนาซีกล่าวออกมาอย่างไม่สะทกสะท้านว่า “…นี่คือตำแหน่งแห่งที่ของภารกิจเราที่ถูกวางไว้ในฐานะผู้รักษากฏหมาย… ความยุติธรรมคืออะไรก็ได้ที่รับใช้ประชาชนเยอรมัน…” และเพื่อการนี้ เขาจึงเห็นว่า “หลักการแบ่งแยกอำนาจ (Separation of powers) ไม่มีที่ทางในรัฐนาซีอีกต่อไป อำนาจสูงสุดไม่สามารถแบ่งแยกได้ในมือท่านผู้นำ” และเมื่อความยุติธรรมเป็นเช่นนี้เสียแล้ว เขาจึงลงความเห็นเกี่ยวกับบทบาทของตนเองในฐานะตุลาการอย่างสั้นๆ ได้ใจความว่า “ใครสักคนต้องเป็นหมาล่าเนื้อ” (Guido Knopp. Hitler’s Hitmen. Sutton publishing. 2006: p. 209-219) แน่นอนว่าความเห็นนี้เที่ยงธรรมอย่างยิ่งในระบอบนาซี
สรุปแล้ว ในระดับสังคมการเมือง ตราชั่งจึงไม่เคยเที่ยงตรงในสายตาผู้ที่สมาทานคุณค่าแตกต่างกัน ดังนั้น ในเบื้องต้น ผู้พิพากษาจำเป็นต้อง “เลือกข้าง” ในความหมายที่ว่า ตกลงแล้วตนยืนอยู่บนหลักคุณค่าอะไรเป็นสำคัญ การถามหาบทบาทของศาลในการอำนวยความยุติธรรมบนฐานของชุดคุณค่าหนึ่งที่สังคมสมาทาน อาจช่วยจำกัดกรอบโจทย์ทางการเมืองไทยในปัจจุบันง่ายขึ้นกว่าการไปถามหาความยุติธรรมสมบูรณ์ (Absolute Justice) ซึ่งตีความกันได้อย่างไม่รู้จบ กล่าวอย่างตรงประเด็น ทางออกการเมืองไทยในเรื่องบทบาทศาลท่ามกลางความขัดแย้ง จึงน่าจะอยู่ที่การหาคำตอบว่าตกลงแล้วศาลมีหน้าที่อำนวยความยุติธรรมอย่างไรในระบอบเสรีประชาธิปไตย
… สมมติว่าประเทศเราปกครองด้วยระบอบประชาธิปไตย
ศาลในฐานะกรรมการเส้น และปรากฏการณ์ “ตุลาการภิวัตน์”
ปัญหาชวนปวดหัวต่อมาคือ ระบอบประชาธิปไตยดันเป็นระบอบที่เปิดพื้นที่เสรีภาพให้กับประชาชน ดังนั้น ในสังคมที่ปกครองด้วยระบอบดังกล่าว จึงเต็มเปี่ยมไปด้วยชุดคุณค่าต่างๆ ไม่ว่าจะเป็นหลักเสรีภาพ, อำนาจของรัฐบาลเสียงข้างมาก, สิทธิชุมชน, ความเสมอภาค เช่นนี้แล้ว การชั่งตราชั่งของตุลาการอาจไม่ใช่เรื่องง่าย เพราะปัญหาเรื่องชุดคุณค่าที่ขัดกัน เมื่อนำเหตุผลหลักคิดของทั้งสองฝ่ายมาชั่งแล้ว ตราชั่งอาจไม่ได้เอียงหักตกไปด้านใดด้านหนึ่งให้เห็นถูกผิดได้ง่ายๆ
ก่อนจะถึงมือศาล โดยทั่วไปรัฐธรรมนูญแต่ละประเทศมักจะกำหนดกติกา กลไกความสัมพันธ์ระหว่างชุดคุณค่าในสังคมการเมือง เช่น รัฐบาลเสียงข้างมากได้สิทธิในการบริหารประเทศ แต่ตัวแทนเสียงข้างน้อยในสภาก็มีสิทธิในการอภิปรายไม่ไว้วางใจรัฐบาลได้ด้วยจำนวนผู้แทนฯ ตามที่รัฐธรรมนูญกำหนด
เอาเข้าจริง ลักษณะการกำหนดความสัมพันธ์ดังกล่าวเป็นเกณฑ์ประเมินสำคัญ ที่เราสามารถใช้เพื่อประเมินว่ารัฐธรรมนูญฉบับหนึ่งๆ ดีแค่ไหน กล่าวคือยิ่งกำหนด “เส้น” กติกา กลไกความสัมพันธ์ไว้อย่างลงตัวและเปิดกว้างให้ทุกชุดคุณค่าก็ยิ่งทำให้ระบอบการเมืองลงตัวและยืดหยุ่นได้เมื่อเกิดความเปลี่ยนแปลง โดยทั่วไปบทบาทในการธำรงรักษา “เส้น” ดังกล่าว คือหน้าที่ของศาลสูงฯ หรือศาลรัฐธรรมนูญในแต่ละประเทศ
ดังนั้น ศาลจึงเป็นดั่งกรรมการเส้นในระบอบประชาธิปไตย
แต่ปัญหาของทุกสังคมการเมืองคือ “เส้น” ที่เขียนโดยรัฐธรรมนูญไม่เคยสมบูรณ์ หลายครั้งที่เมื่อชุดคุณค่าเกิดขัดกันขึ้นมา แล้วมีผู้ยื่นเรื่องเพื่อร้องถามผู้พิพากษาว่าอะไรคือ “เส้น” ที่ชัดเจนของข้อพิพาทดังกล่าว การตีความของศาลนั้นอาจนำไปสู่นัยยะการเปลี่ยนแปลงเชิงคุณค่าของสังคม ตามความเห็นของผู้เขียน การที่อำนาจตุลาการต้องเข้ามามีบทบาทในการชี้ขาดเส้นนี้เรียกว่า “ตุลาการภิวัตน์” (Judicial Activism)
ตัวอย่างเช่น รัฐธรรมนูญอเมริกามีข้อความตอนหนึ่งเขียนว่า “มนุษย์ทุกคนล้วนเท่ากัน” (All man are equal) คำถามที่ถกเถียงกันตามมายาวนานกว่าจะได้ข้อยุติคือ หากมนุษย์ทุกคนเท่ากัน คนผิวดำถือเป็นมนุษย์หรือไม่ เป็นวลานานทีเดียวกว่าที่ศาลสูงฯ จะช่วยชี้ “เส้น” ให้เห็นว่า “รัฐธรรมนูญของเรานั้นตาบอดสี” (Our constitution is color-blind)
ดังนั้น ตุลาการณ์ภิวัติน์จึงไม่ใช่ดังที่มีผู้เข้าใจว่าหมายถึงการเขียนกฎหมาย หรือตีความกฎหมายเพื่อเพิ่มอำนาจให้ตุลาการ เช่นการเขียนกฎหมายให้ศาลข้องเกี่ยวกับการแต่งตั้ง สว. องค์กรอิสระเพื่อควบคุมรัฐบาล ลักษณะเช่นนี้อาจเรียกได้ว่า “ตุลาการธิปไตย” มากกว่า
แต่ประวัติศาสตร์บอกเราว่า ทุกครั้งที่มีปรากฏการณ์ “ตุลาการภิวัตน์” ความเที่ยงตรงที่ตราชั่งชั่งออกมาไม่เคยเที่ยงธรรมในสายตาคนทุกหมู่เหล่าพร้อมกัน เพราะแต่ละคนล้วนสมาทานชุดคุณค่าที่แตกต่างกันไป
ตัวอย่างของเช่น ย้อนไปเมื่อเจ็ดสิบกว่าปีก่อน แฟลงกลิน ดี รูสเวลท์ นำเสนอแผนการ New Deal เพื่อจัดการกับวิกฤตเศรษฐกิจที่เกิดขึ้นในขณะนั้น ความพยายามของรัฐบาลที่จะแทรกแซงระบบเศรษฐกิจ ทำให้เกิดการฟ้องร้องต่อศาลสูงว่า แผนการดังกล่าวมีลักษณะขัดต่อหลักการตลาดเสรี ดังนั้นจึงขัดต่อรัฐธรรมนูญอเมริกา โปรแกรมต่างๆ ของแผนการ New deal จึงทยอยถูกศาลสูงฯ ปัดตกทีละข้อ
แน่นอนว่าในมุมของผู้ที่เชื่อในตลาดเสรีสมบูรณ์ ย่อมเห็นว่าตราชั่งของศาลนั้นเที่ยงธรรม แต่ในสายตาของผู้ที่เชื่อว่ารัฐบาลควรมีบทบาทในการบริหารจัดการเศรษฐกิจนั้น ตราชั่งเอียง เช่นนี้แล้วศาลควรดำรงตนอย่างไรเพื่อสามารถรักษาความยุติธรรมได้อย่างสง่างาม
ความชอบธรรมของผู้พิพากษา ความชอบธรรมของเทพีแห่งความยุติธรรม
ท่ามกลางความขัดแย้งทางการเมือง ที่ชุดคุณค่าต่างๆ กำลังกระทบกระทั่งกันขั้นแตกหัก ผู้พิทักษ์ “เส้น” เป่านกหวีดอย่างไรก็คงถูกใจกองเชียร์ฝั่งหนึ่ง และไม่เข้าหูกองเชียร์อีกฝั่งหนึ่ง ยังไม่ต้องนับว่าบางครั้งผู้พิพากษายังอาจใช้อคติส่วนตัวในการเป่าเอียงข้างอย่างจงใจ
กล่าวให้ถึงที่สุด ปัญหาใจกลางของสถาบันตุลาการท่ามกลางความขัดแย้ง คือปัญหาเรื่องความชอบธรรม กล่าวคือยิ่งชี้ “เส้น” ก็ยิ่งถูกฝ่ายที่ไม่พอใจมองว่าไม่ยุติธรรม เช่นนั้นแล้ว ทำอย่างไรผู้พิพากษาจึงจะสามารถรื้อฟื้นและธำรงความชอบธรรมไว้ได้ในห้วงวิกฤตการเมือง
สำหรับคำถามดังกล่าว เทพีแห่งความยุติธรรมอาจให้คำตอบเราได้บางประการ
เทพีแห่งความยุติธรรม คือสัญลักษณ์ของความยุติธรรมในระดับสากล แม้ว่าลักษณะของเธออาจเปลี่ยนไปบ้างในแต่ละพื้นที่ แต่ส่วนใหญ่ล้วนมีองค์ประกอบร่วมสำคัญ คือเธอต้องถือตราชั่งไว้ที่มือข้างหนึ่ง อาวุธไว้ที่มืออีกข้าง ส่วนบนใบหน้านั้น ดวงตาของเธอหลับลง และถูกโพกไว้ด้วยผ้าอีกชั้นหนึ่ง ซึ่งมีนัยยะถึงการที่ความยุติธรรมจะต้องไม่ส่งสายตาเลือกที่รักมักที่ชังให้ใคร
เกร็ดน่าสนใจคือ เทพีแห่งความยุติธรรมที่สถิตอยู่ ณ กรุงลอนดอนไม่ได้โพกผ้าปิดตา มีผู้อธิบายว่า เป็นเพราะปล่อยให้ตัวเธอหลับตาก็เพียงพอแล้ว แต่ก็มีผู้โต้แย้งอย่างแหลมคมว่าการเชื่อใจเธอ แล้วปล่อยให้เธอหลับตาตนเองนั้นไม่เพียงพอ เพราะต่อให้เธอเป็นเทพีที่ยุติธรรมแค่ไหน หากเธอตัดสินโดยไม่ถูกผ้าปิดตาไว้ เราจะรู้ได้อย่างไรว่าเธอไม่ได้แอบลืมตา หรือต่อให้เธอหลับตาก็ตาม หากตัดสินออกมาแล้วฝ่ายที่ไม่พอใจหาว่าเธอลืมตาตอนตัดสิน เธอจะแก้ตัวอย่างไร!!!
กล่าวให้ถึงที่สุด การถูกผ้าโพกตาไว้คือการสถาปนาความชอบธรรมให้กับผู้อำนวยความยุติธรรม